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É ILEGAL COBRAR ADMINISTRATIVAMENTE O QUE NÃO FOI AUTORIZADO, OU MESMO DISCUTIDO, JUDICIALMENTE

É ILEGAL COBRAR ADMINISTRATIVAMENTE O QUE NÃO FOI AUTORIZADO, OU MESMO DISCUTIDO, JUDICIALMENTE

Olá a todos!

Conforme combinado, venho agora traçar algumas breves ponderações sobre a Portaria Conjunta n. 02/2018 da Advocacia Geral da União – AGU que estabeleceu as regras para serem cobrados os valores relativos a antecipação da tutela que teria deixado de existir com a reforma da sentença ou do acórdão.

Primeiramente, destaco que temos mais de uma situação a merecer nossa análise e cada uma com uma conclusão distinta.

Esclareço:

(1) uma coisa é, na sentença ou no acórdão, ter restado expressamente determinada a devolução dos valores recebidos. Nesse caso, o mais comum é que seja executado tal comando nos próprios autos. Até aí tudo bem, embora não concorde com tal conclusão, pois é atualmente a orientação prevalecente do Superior Tribunal de Justiça – STJ. E, se tal determinação transitou em julgado, há que ser cumprida.

(2) Outra coisa totalmente distinta é: o juiz ou a Turma Recursal – ou mesmo, o Tribunal, dependendo de onde a ação tenha tramitado – indeferiu tal restituição e assim, somente caberia eventual ajuizamento de Ação Rescisória, contanto que não seja no âmbito dos Juizados, eis que não se tem admitido o manejo de tal ação. Ainda falarei sobre a Ação Rescisória, mas em outro texto.

(3) Por fim, imaginemos que tal devolução não foi objeto de questionamento ou discussão nos autos da ação, tendo, tanto o INSS, quanto a parte autora, nada se manifestado a respeito. É nesse ponto que quero me focar agora neste primeiro texto.

Prossigo agora quanto à hipótese do Quadro 03!

Na minha leitura, se nada foi dito, autorizado, quanto a eventual devolução, aqui, como se fez questão de pontuar na citada Portaria, ocorreu a eficácia preclusiva da coisa julgada, que, em resumo, assegura: transita em julgado também todos os fundamentos que poderiam ter sido deduzidos pela parte autora, assim como as defesas do réu.

Ora, se o pedido era, por exemplo, de concessão de benefício – sabendo-se, inclusive, que até hoje ainda temos controvérsia sobre a obrigação de devolução -, não vejo lógica em exigir como fundamento para obtenção do benefício que, uma vez concedida a tutela provisória e revertida a decisão, que ficasse dispensada a parte autora de devolver tais verbas.

Isso, na minha percepção, é matéria para ser levantado pela defesa. O INSS, sim, deveria ter arguido tal possibilidade, e isso, em sua contestação. Se nada disse na contestação ou na audiência de instrução, caso tenha esta ocorrido, sequer poderia levantar tal exigência em segunda instância, pois igualmente precluso – agora preclusão consumativa. Se não o fez, com arrimo na alegada eficácia preclusiva da coisa julgada, também transitou em julgado qualquer discussão posterior a respeito. Caberá, se for o caso, ocasional ação rescisória, à exceção das causas que tramitaram no âmbito dos JEF e observadas as hipóteses que autorizariam tal manejo.

Segunda crítica quanto ao ponto selecionado: ausência de contraditório e ampla defesa. Ora, se tal tema não foi debatido na via judicial, como cogitar de ceifar tal direito no âmbito administrativo. Inquisição voltou, agora no INSS?

Por fim, para não me alongar, trago agora a orientação que entendo acertada para o caso em comentário, oriunda do Superior Tribunal de Justiça – STJverbis:

PREVIDENCIÁRIO.  RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/1991.  ATO  DO  GERENTE  EXECUTIVO  DE  BENEFÍCIOS DO INSS QUE DETERMINOU  O  DEVOLUÇÃO  DE  VALORES  RECEBIDOS  POR PENSIONISTA, A TÍTULO    DE    TUTELA    ANTECIPADA,    POSTERIORMENTE    REVOGADA. IMPOSSIBILIDADE.    NORMATIVO    QUE    NÃO    AUTORIZA,    NA   VIA ADMINISTRATIVO-PREVIDENCIÁRIA,  A COBRANÇA DE VALORES ANTECIPADOS EM PROCESSO JUDICIAL.

  1. Os recursos  interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos  de  admissibilidade  nele  previstos,  conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ.
  2. Na origem,  cuida-se  de  mandado  de  segurança  impetrado por beneficiária  de pensão por morte contra ato de Gerente Executivo de Benefícios  do  INSS  que  determinou  o  desconto, no benefício, de valores  recebidos  a  título  de  tutela  antecipada posteriormente cassada.
  3. O normativo  contido  no  inciso  II  do  artigo  115 da Lei n. 8.213/1991  não  autoriza o INSS a descontar, na via administrativa, valores  concedidos  a  título  de tutela antecipada, posteriormente cassada  com a improcedência do pedido. Nas demandas judicializadas, tem o INSS os meios inerentes ao controle dos atos judiciais que por ele devem ser manejados a tempo e modo.
  4. Recurso especial não provido.  (STJ, REsp 1338912/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017). (destaque nosso).

Por pertinente, para que não seja confundida a orientação ora apresentada com aqueloutra relativa à devolução pela cessação da tutela antecipada nos próprios autos, apresento trecho do inteiro teor do julgado acima que bem esclarece tal – necessária – distinção:

“Cinge-se a controvérsia na possibilidade de o INSS descontar, na via administrativa, valores recebidos por segurado ou beneficiário decorrentes de decisão judicial precária, posteriormente cassada ao final em decorrência da improcedência do pedido.

No caso, a decisão judicial que concedera o reajuste da RMI, ainda que de forma precária, só foi retirada do mundo jurídico após julgamento do recurso do INSS pelo Supremo Tribunal Federal, conforme pode ser observado do seguinte excerto do acórdão recorrido (fl. 107):

‘Na hipótese dos autos, a percepção dos valores recebidos a título de pensão por morte decorreu de liminar concedida em ação ordinária e que, posteriormente, em último grau recursal (STF) fora reformada, tendo sido julgado improcedente o pedido.

Contudo, tal reforma não tem o condão de desconfigurar a boa fé da pensionista, que esteve presente enquanto ela possuía decisão judicial em seu favor, bem assim porque se trata de verba de natureza eminentemente alimentar, sem possibilidade de restituição.’

Assim, a hipótese dos autos não diz respeito ao que decidido no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos ns. 1.384.418/SC (DJe 30/08/2013) e 1.401.560/MT (DJe 13/10/2015), submetidos ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, pois aqui a devolução de valores recebidos em Juízo está sendo imposta pelo INSS e na via administrativa. Inaplicáveis, portanto, os referidos precedentes.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. DESNECESSIDADE. OMISSÃO DO ART. 115, II DA LEI 8.213/91 CARACTERIZADA. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão. 2. Houve omissão no acórdão embargado nos seguintes pontos: (a) redução da verba honorária; e (b) devolução ao erário do benefício previdenciário recebido a maior. 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.401.560/MT, Relator Min. Ari Pargendler, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), reiterou entendimento já assentado no REsp 1.384.418/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, de que a reversão de decisão precária legitima a restituição dos valores pagos antecipadamente por força da concessão de tutela antecipada ou liminar. 4. No caso dos autos, não se trata de decisão precária, mas de decisão com trânsito em julgado, razão pela qual não deve ser aplicado o recurso repetitivo. Ademais, a boa-fé do segurado fica configurada, na medida em que a autarquia deixou transcorrer in albis o prazo para opor embargos à execução. 5. Com relação aos honorários, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a fixação da verba honorária de sucumbência cabe às instâncias ordinárias, uma vez que resulta da apreciação equitativa e avaliação subjetiva do julgador em face das circunstâncias fáticas presentes nos autos, razão pela qual insuscetível de revisão em recurso especial, a teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Embargos de declaração acolhidos para sanar as omissões e, com efeitos infringentes, conhecer em parte do recurso especial e dar-lhe parcial provimento apenas para afastar a devolução ao erário dos valores pagos a maior. Mantidos os honorários advocatícios (EDcl no AgInt no REsp 1.591.194/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/08/2016 – grifo nosso).

O artigo 115 da Lei n. 8.213/1991, na redação vigente à época dos fatos, dispunha:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:

I – contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II – pagamento de benefício além do devido;

III – Imposto de Renda retido na fonte;

IV – pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

V – mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados.

VI – pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003).

  • 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)
  • 2º Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso II. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)

A literalidade do caput e do inciso II do artigo 115 da Lei n. 8.213/1991, em princípio, autoriza o INSS fazer o desconto de pagamentos além do devido nos benefícios por ela mantidos. Respeitados a ampla defesa e o contraditório, princípios que também norteiam o devido processo legal administrativo (artigos 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e 2º da Lei n. 9.784/1999), é meio de autotutela estatal que tem por objetivo manter o sistema previdenciário em condições superavitárias, evitando o enriquecimento sem causa e a judicialização de conflitos.

Assim, o inciso II do artigo 115 da Lei de Benefícios encerra comando destinado a recuperação de valores pagos pelo INSS que pode ser utilizado na via administrativa, mas, ressalta-se, quando os pagamentos foram feitos pelo próprio INSS. A situação dos autos, todavia, é diversa. O normativo não é aplicável na via administrativa quando o valor, supostamente indevido, for decorrente de demandas judicializadas, pois nessas situações tem o INSS os meios inerentes ao controle dos atos judiciais que por ele devem ser manejados a tempo e modo.

É dizer: o artigo 115, II, da Lei n. 8.213/1991 não autoriza a Administração Previdenciária a cobrar, administrativamente, valores pagos a título de tutela judicial, sob pena de inobservância do princípio da segurança jurídica.

A propósito, confira-se a seguinte passagem do voto proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura nos EDcl no RESp n. 991.030 – RS, julgado pela Terceira Seção na sessão de 25/8/2010 : “[…] cumpre observar que o aclamado art. 115 da Lei nº 8.213/91 regulamenta a hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Instituto agravante, não agraciando os casos majorados por força de decisão judicial”.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de restituição de valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada. 2. A Sexta Turma deste Superior Tribunal, no julgamento do AgRg no REsp 1.054.163/RS, se manifestou no sentido deu que o “art. 115 da Lei 8.213/91 regulamenta a hipótese de desconto administrativo, sem necessária autorização judicial, nos casos em que a concessão a maior se deu por ato administrativo do Instituto agravante, não agraciando os casos majorados por força de decisão judicial” (Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 30/6/08). 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 102.008/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 17/12/2012).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.” (destaquei).

Em arremate: totalmente, pois, abusiva e arbitrária qualquer atitude tomada administrativamente pelo INSS, mormente sem oferta do contraditório e da ampla defesa, que reclama total repúdio judicial quanto a tal cobrança, além de imposição de pagamento de danos morais pelo constrangimento ilegal a ser sofrido pelos segurados e dependentes do Regime Geral de Previdência Social – RGPS submetidos a tal situação vexatória.

Quanto aos danos morais, acompanhando meu amigo Theodoro Vicente Agostinho, tal ação deverá ser intentada após o trânsito em julgado da ação “principal” na qual se buscará a desobrigação de qualquer devolução.

Por: Malcon Robert

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